I UK 113/11

Wyrok z dnia 4 października 2011 r. I UK 113/11 1. Wszczęcie postępowania układowego "we właściwym czasie" w rozu- mieniu art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (jednolity tekst: Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oznacza wszczęcie go wów- czas, gdy realne jest zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy prawa. 2. Orzeczenie w przedmiocie zakazu, o którym mowa w art. 172 rozporzą- dzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (jednolity tekst: Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.), nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowie- dzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki. W sprawie o ustalenie odpowiedzialności członka zarządu spółki na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie są wiążące ustalenia dokonane w postanowieniu sądu gospodarczego umarzającym postępowanie o pozbawienie go prawa pro- wadzenia działalności gospodarczej. Przewodniczący SSN Józef Iwulski, Sędziowie SN: Katarzyna Gonera (spra- wozdawca), Zbigniew Korzeniowski. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 paździer- nika 2011 r. sprawy z odwołania Krzysztofa K. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych-Oddziałowi w K. z udziałem zainteresowanych Marka G., Andrzeja M. o przeniesienie odpowiedzialności za należności z tytułu składek na ubezpieczenia, na skutek skargi kasacyjnej ubezpieczonego od wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 października 2010 r. […] u c h y l i ł zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Kra- kowie do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyj- nego. 2 U z a s a d n i e ni e Zakład Ubezpieczeń Społecznych-Oddział w K. decyzją z 7 grudnia 2007 r. przeniósł na Krzysztofa K. jako członka zarządu, a następnie prezesa spółki „E.K.” SA w K., odpowiedzialność za zobowiązania z tytułu nieuiszczonych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwa- rantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od stycznia 2002 r. do września 2002 r. wraz z odsetkami za zwłokę naliczonymi na dzień wydania decyzji. Łączna wartość zaległości składkowych z odsetkami wyniosła 1.545.607,47 zł. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł Krzysztof K. Sąd Okręgowy-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Krakowie wyrokiem z 21 stycznia 2010 r. […] zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił, że Krzysztof K. nie jest odpowiedzialny za zobowiązania „E.K.” SA za zaległe składki na ubezpieczenia spo- łeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Sąd Okręgowy ustalił, że odwołujący się, z zawodu tech- nik elektronik, był członkiem zarządu „E.K.” SA wraz z Jackiem P., który zmarł 10 marca 2005 r. Od czerwca 2001 r. do chwili ogłoszenia upadłości spółki, tj. do wrze- śnia 2002 r., odwołujący się pełnił funkcję prezesa zarządu spółki. Spółka świadczyła usługi elektroinstalacyjne głównie dla spółek z udziałem Skarbu Państwa. W 2001 r. spółki Skarbu Państwa miały poważne problemy finansowe i nie regulowały swoich terminowych zobowiązań, najpoważniejszy kontrahent „E.K.” SA - Huta Stali […] SA w K. we wrześniu 2001 r. rozpoczęła postępowanie układowe. Z tego też powodu wierzytelności „E.K.” SA zostały zredukowane o 60% i rozłożone na 5 lat. Po tych zdarzeniach zarząd spółki rozpoczął program naprawczy przez reorganizację i re- dukcję zatrudnienia. Wniosek o otwarcie postępowania układowego dla „E.K.” SA zarząd spółki zgłosił po raz pierwszy 23 stycznia 2002 r. Postanowieniem z 7 marca 2002 r. wnio- sek ten został oddalony […]. Ponowny wniosek o wszczęcie postępowania układo- wego zarząd spółki złożył 17 kwietnia 2002 r. Postępowanie to połączono ze wszczętym wcześniej z wniosku wierzyciela spółki - Towarzystwa Inwestycyjnego A. spółki z o.o. w K. - postępowaniem upadłościowym. Postanowieniem z 17 września 2002 r. […] Sąd Rejonowy ogłosił upadłość spółki. Wniosek samej spółki o otwarcie postępowania układowego został oddalony, gdyż Sąd Rejonowy uznał, że wniosek nie był usprawiedliwiony gospodarczo i nie odpowiadał interesom wierzycieli spółki w 3 stopniu wyższym niż ogłoszenie upadłości. Postanowieniem z 18 czerwca 2007 r. Sąd Rejonowy zakończył postępowanie upadłościowe. Jednocześnie Sąd Rejonowy w postanowieniu z 10 marca 2005 r. uznał, że wobec odwołującego się brak jest podstaw do orzeczenia na podstawie art. 172 § 1 w związku z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r. zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni. Prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym za- spokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upadłości. W postę- powaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna. Rozpatrując kwestię zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości albo wniosku o otwarcie postępowania układowego Sąd Okręgowy uznał, że zadłużenie spółki nastąpiło na skutek wyjątkowych i niezależnych od niej okolicz- ności (trudna sytuacja na rynku budowlanym przejawiająca się w zmniejszeniu ilości zamówień na świadczone usługi). W szczególności o kłopotach spółki zadecydowało zaprzestanie terminowego regulowania wymagalnych należności za wykonane prace przez jej kontrahentów, pozostających w likwidacji, upadłości lub w postępowaniu układowym. W tej sytuacji Sąd Okręgowy stwierdził, że brak jest podstaw do przenie- sienia na odwołującego się odpowiedzialności za zobowiązania spółki z tytułu należ- nych składek, gdyż z jego strony zostało zapewnione odpowiednie kierowanie spółką i podejmowanie we właściwym czasie czynności zmierzających do zachowania płyn- ności finansowej spółki - w tym zabieganie o restrukturyzację, wystąpienie z wnio- skiem o otwarcie postępowania układowego - które to działania wyłączają odpowie- dzialność członka zarządu spółki na zasadzie winy. Wobec odwołującego się nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 172 § 1 w związku z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., co potwierdza zasadność czynności podejmowanych przez niego jako członka zarządu. Apelację od powyższego wyroku złożył organ rentowy, wnosząc o jego zmianę i oddalenie odwołania. Organ rentowy zarzucił naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji po- datkowej, polegające na przyjęciu, że zaprzestanie płacenia długów przez spółkę akcyjną wskutek wyjątkowych i niezależnych od członka zarządu okoliczności stano- wi o wyłączeniu jego odpowiedzialności, oraz na uznaniu, że orzeczenie sądu go- 4 spodarczego o braku podstaw do pozbawienia prawa prowadzenia działalności go- spodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomoc- nika przedsiębiorcy, członka rady nadzorczej i komisji rewizyjnej w spółce akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni, świadczy o braku winy członka za- rządu w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęciu postępo- wania układowego. Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że zabieganie o restruktu- ryzację i wystąpienie z podaniem o otwarcie postępowania układowego wyklucza winę odwołującego się. Organ rentowy podniósł, że odwołujący się jako prezes za- rządu ponosi winę za składanie nieuzasadnionych podań o otwarcie postępowania układowego i proponowanie nierealnych programów restrukturyzacyjnych, czyli za podejmowanie działań pozorujących działania realne. Spółka przedstawiła bizne- splan niepoparty wskazaniem realnych środków na jego realizację. Ujęte w bizne- splanie dofinansowanie w kwocie 5.000.000 zł i przewidywany zysk w latach 2002- 2007 nie pokrywały straty wynoszącej po 2001 r. 15.000.000 zł. Spółka przedstawiła program postępowania restrukturyzacyjnego, również niepoparty żadnymi konkret- nymi i faktycznymi działaniami sanacyjnymi, który z uwagi na skalę zadłużenia i po- zostawanie poza ewentualnym układem długu publicznego w kwocie ponad 11.000.000 zł wskazywał na konieczność ogłoszenia upadłości z uwagi na interes wierzycieli. Organ rentowy podniósł również, że nieorzeczenie przez sąd o pozba- wieniu odwołującego się prawa prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 172 Prawa upadłościowego nie jest warunkiem orzeczenia o jego odpowiedzial- ności przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd Apelacyjny-Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Krakowie wyrokiem z 12 października 2010 r. […] uwzględnił apelację organu rentowego, zmienił zaskar- żony wyrok i oddalił odwołanie. Sąd Apelacyjny stwierdził, że istota sporu sprowa- dzała się do ustalenia czy zostały spełnione przesłanki obciążenia odwołującego się odpowiedzialnością za zobowiązania „E.K." SA z tytułu niezapłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Sąd Okręgowy błędnie przyjął, że zo- stały spełnione przesłanki wyłączające subsydiarną odpowiedzialność odwołującego się za zobowiązania spółki, w której pełnił funkcję członka zarządu. Wyłączenie od- powiedzialności członka zarządu wymaga wykazania przez niego istnienia negatyw- nych przesłanek orzeczenia o odpowiedzialności, w szczególności, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczął postępowanie zapobiega- 5 jące ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie we wła- ściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania za- pobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, ewentualnie wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokoje- nie wierzycieli w znacznej części. W rozpoznawanej sprawie, w której egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna, rozważenia wymagało istnienie okoliczno- ści egzoneracyjnych, pozwalających na uniknięcie przez członka zarządu odpowie- dzialności, w szczególności chodziło o ustalenie, czy we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). Zdaniem Sądu drugiej instancji, kluczowe znaczenie ma postanowienie Sądu Rejonowego z 17 września 2002 r. […]. Połączenie do wspólnego rozpoznania po- dania dłużnika „E.K." SA w K. o otwarcie postępowania układowego oraz wniosku wierzyciela Towarzystwa Inwestycyjnego A. spółki z o.o. w K. o ogłoszenie upadłości dłużnika zakończyło się ogłoszeniem upadłości spółki. Podanie dłużnika o otwarcie postępowania układowego zostało oddalone. W uzasadnieniu tego postanowienia sąd gospodarczy ocenił, że inicjatywa podjęta przez dłużnika nie była usprawiedli- wiona gospodarczo i nie odpowiadała interesom wierzycieli w stopniu wyższym niż ogłoszenie jego upadłości, co wyłączało tym samym zasadność dopuszczenia przez sąd do otwarcia postępowania układowego. Już w 1998 r. strata z tytułu działalności spółki wynosiła 840.000 zł, natomiast w 2000 r. - 4.000.000 zł, a w 2001 r. - 10.000.000 zł. Według bilansu sporządzonego na dzień 30 kwietnia 2002 r. majątek spółki wyniósł 17.338.952,33 zł, zaś zobowiązania zostały oszacowane na kwotę 27.281.262,57 zł. Spółka w okresie od 1 stycznia 2002 r. do 30 kwietnia 2002 r. po- niosła stratę w wysokości 1.683.264,77 zł, natomiast strata powstała w latach 1999- 2001 r. nierozliczona do 30 kwietnia 2002 r. wyniosła 14.879.816,18 zł. Dłużnik w sposób trwały zaprzestał płacenia wymagalnych należności. O sukcesywnym wzro- ście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytu- łów egzekucyjnych (do podania z 17 kwietnia 2002 r. załączono wykaz 105 tytułów sądowych). Ponadto 40% z ogólnej liczby swoich wierzytelności spółka „E.K." SA miała u podmiotów, w stosunku do których została ogłoszona upadłość. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko organu rentowego, że wniosek o upa- dłość nie został złożony we właściwym czasie. Świadczy o tym sam fakt oddalenia podania spółki o otwarcie postępowania układowego i ogłoszenie jej upadłości na podstawie wniosku zgłoszonego przez jej wierzyciela. Bezsporne w tej sytuacji jest, 6 że podjęte przez odwołującego się działania były spóźnione. Przedstawiony przez niego program restrukturyzacji spółki nie zawierał żadnych konkretnych ustaleń, w szczególności w kwestii dofinansowania spółki, opierając się w tym zakresie jedynie na niepewnych założeniach. Sąd Apelacyjny uznał, że odwołujący się podjął działania mogące wyłączyć jego odpowiedzialności za zobowiązania spółki już po upływie właściwego czasu, o którym mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Naj- wyższego z 8 stycznia 2008 r., I UK 172/07 (OSNP 2009 nr 3-4, poz. 51), wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takiej chwili, że realne jest zaspokojenie przez spółkę w całości należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne wobec Za- kładu Ubezpieczeń Społecznych jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy ustawy. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we wła- ściwym czasie, powinna być dokonana ex ante, a więc z perspektywy sytuacji istnie- jącej w dniu wszczęcia postępowania układowego. Zwolnienie członka zarządu z odpowiedzialności wymaga nie tylko złożenia prawidłowego wniosku, lecz także wy- dania przez sąd gospodarzy postanowienia uwzględniającego podanie o otwarcie postępowania układowego. Skoro sąd oddalił podanie o otwarcie postępowania ukła- dowego i ogłosił upadłość spółki, to należy uznać, że brak było realnych szans na zaspokojenie należności przysługujących organowi rentowemu w razie otwarcia po- stępowania układowego. Potwierdza to jednoznacznie, że podanie zostało złożone po upływie właściwego czasu. W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że zadłużenie spółki nastąpiło wskutek wyjątkowych i niezależnych okoliczności, nie zasługuje na uwzględnienie. Trudna sytuacja na rynku budowlanym, utrata płynności finansowej przez dłużników spółki, powinna zdyscyplinować członków zarządu do podjęcia stosownych działań mających na celu ratowanie sytuacji spółki zamiast oczekiwania na zmianę koniunktury gospodarczej. Nie ma wpływu na ustalenie odpowiedzialności odwołującego się za składki na ubezpieczenia społeczne postanowienie sądu gospodarczego z 10 marca 2005 r. w przedmiocie zakazu, o którym mowa w art. 172 Prawa upadłościowego. Kwestia ta nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. 7 Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniósł w imieniu odwołują- cego się jego pełnomocnik, zaskarżając wyrok ten w całości. Skarga kasacyjna zo- stała oparta na podstawach: 1) naruszenia prawa materialnego, a mianowicie: a) art. 116 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że decyzja organu rentowego została prawidłowo wydana wyłącznie w stosunku do Krzysztofa K., podczas gdy zgodnie z tymi przepisami organ rentowy powinien był przeprowa- dzić postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności za zaległości spółki akcyjnej z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne wobec wszystkich osób pełnią- cych funkcję członków zarządu w okresie powstania zaległości i wydać stosowną decyzję wobec wszystkich tych osób; b) art. 116 Ordynacji podatkowej, poprzez za- stosowanie tego przepisu jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia w brzmieniu obo- wiązującym od 14 stycznia 2005 r. (Dz.U. Nr 8 poz. 60), podczas gdy w przedmioto- wej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia powinien stanowić powołany przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 1 stycznia 2003 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 937), a to zgodnie z treścią przepisu intertemporalnego (art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. zmieniającej Ordynację podatkową - Dz.U. Nr 169 poz. 1387) oraz z uwagi na materialnoprawny charakter art. 116 Ordynacji podatkowej; c) art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 Ordy- nacji podatkowej, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie za prawi- dłowe przeniesienie przez organ rentowy na Krzysztofa K. także odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwaran- towanych Świadczeń Pracowniczych, podczas gdy powołane przepisy przewidują możliwość przeniesienia na członka zarządu wyłącznie odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenia społeczne; d) art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że okolicznością uwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności nie jest złożenie podania o otwarcie postępo- wania układowego, lecz wymagane jest jego pozytywne rozpatrzenie przez sąd i otwarcie postępowania układowego; tymczasem literalne brzmienie powołanego przepisu jako okoliczność egzoneracyjną wskazuje wszczęcie postępowania układo- wego, co następuje z chwilą złożenia podania, które nie zostało zwrócone przez sąd, a tym samym z chwilą wniesienia wywołuje skutek prawny polegający na wszczęciu postępowania w sprawie; bezpodstawne uznanie, że postępowanie układowe nie 8 zostało wszczęte a wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie, podczas gdy z materiału dowodowego i ustalonego stanu faktycznego wynika wniosek przeciwny; bezpodstawne uznanie, że odwołujący się nie dołożył należytej staranności w prowadzeniu spraw spółki, podczas gdy podjął on wszelkie racjonalne i zasadne kroki, aby ratować byt spółki i możliwość zaspokojenia jej wierzycieli w wa- runkach pogorszenia jej sytuacji materialnej na skutek okoliczności całkowicie nie- zależnych i niezawinionych przez siebie; bezpodstawne pominięcie, że w stosunku do spółki toczyło się postępowanie upadłościowe prawomocnie zakończone w 2007 r., co oznacza, że w toku prowadzonego postępowania syndyk masy upadłości za- kończył wszelkie interesy spółki i zaspokoił wierzycieli, co wskazuje również na to, że wniosek o upadłość został złożony we właściwym czasie i stanowi dla członków za- rządu przesłankę egzoneracyjną; e) art. 5 § 1 w związku z art. 5 § 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie, że złożenie poda- nia o otwarcie postępowania układowego wstrzymało bieg terminu do złożenia wnio- sku o ogłoszenie upadłości, a zatem do chwili rozpoznania podania o otwarcie po- stępowania układowego, tj. do 17 września 2002 r., odwołujący się nie miał obowiąz- ku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości; f) art. 172 § 1 Prawa upadłościowego, poprzez jego błędną wykładnię i stwierdzenie, że rozstrzygnięcie w sprawie dotyczą- cej zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tymczasem w obu postępowaniach sądy badały te same przesłanki, a mianowicie, zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie oraz zawinienie wnioskodawcy w jego niezłożeniu; w oparciu o te same dowody sąd badający sprawę zakazu orzekł, że wobec odwołującego się brak jest podstaw do orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej; Sąd Apelacyjny dochodząc do odmiennych wniosków powinien był wyjaśnić, dlaczego i na jakiej podstawie stwierdził, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie, a odwołujący się ponosi za to winę; g) art. 5 k.c., poprzez przyjęcie odpowiedzialności odwołującego się w sytuacji, gdy poczynił on wszelkie starania wymagane przez przepisy prawa przy powstaniu długów zarządzanej przez niego spółki, aby chronić wierzycieli, czyli zgłosił wniosek o otwarcie postępowania układowego, następnie uczestniczył w skutecznie zakończonym postępowaniu upa- dłościowym, co w konsekwencji stanowi nadużycie przez organ rentowy prawa do przeniesienia odpowiedzialności na członka zarządu spółki, działającego w przeko- 9 naniu co do słuszności decyzji wynikających ze społeczno-gospodarczego przezna- czenia prawa; 2) naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 316 § 1 w związku z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez nieuwzględnienie całości materiału dowodowe- go i okoliczności istniejących w dacie wyrokowania, w szczególności: (i) tego, że w postępowaniu o ogłoszenie upadłości sąd nie był zobligowany i nie badał, czy wnio- sek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie, a jeśli nie, to czy członkowie zarządu ponoszą za to winę; okoliczność ta była natomiast badana przez sąd w postępowaniu o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej; tym samym nieuprawnione było przyjęcie przez Sąd Apelacyjny wyłącznie w oparciu o postanowienie o ogłoszeniu upadłości, że wniosek o ogłoszenie upadłości złożono w czasie niewłaściwym i było to zawinione przez skarżącego, skoro w tym postępo- waniu okoliczności powyższych nie badano; okoliczności te były badane w postępo- waniu o orzeczenie zakazu działalności i sąd orzekł, że brak podstaw do orzeczenia zakazu działalności wobec skarżącego, co Sąd Apelacyjny bezpodstawnie pominął; (ii) złożony w postępowaniu o otwarcie postępowania układowego plan naprawczy nie był „pozorny, bez konkretnych rozwiązań i oparty na założeniach"; jak wynika z treści uzasadnienia postanowienia o ogłoszeniu upadłości główną przeszkodą do otwarcia postępowania układowego w ocenie sądu było zadłużenie narosłe na dzień orzekania (17 września 2002 r.) oraz niezałączenie do podania wiążących umów o dofinansowanie; podkreślić należy (czego nie wziął pod uwagę Sąd Apelacyjny, przyjmując bezkrytycznie argumentację zawartą w uzasadnieniu postanowienia o ogłoszeniu upadłości), że narastające zadłużenie spółki było związane z przeciągają- cym się rozpoznaniem przez sąd podania o otwarcie postępowania układowego; wnioskodawca wskazał inwestorów gotowych na dofinansowanie programu napraw- czego i podkreślił, że wiążące umowy będzie mógł podpisać dopiero po otwarciu po- stępowania układowego, co nie doszło do skutku z uwagi na odmowę otwarcia po- stępowania układowego; (iii) w datach składania pierwszego i drugiego podania o otwarcie postępowania układowego plan naprawczy spółki był realny i umożliwiał naprawę finansów spółki, a skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za pogor- szenie sytuacji spółki na skutek długotrwałego rozpoznawania jego podania; (iv) nie- wzięcie pod uwagę, że odwołujący się złożył pierwsze podanie o otwarcie postępo- wania układowego już 23 stycznia 2002 r. i pominięcie tego faktu przy ocenie zaist- nienia okoliczności egzoneracyjnych; (v) całkowicie zaniechanie zbadania, czy wy- danie decyzji przez organ rentowy było dopuszczalne, tj. czy decyzja organu rento- 10 wego została wydana i doręczona z zachowaniem terminu wskazanego w art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej (w terminie 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość), czy w dacie wydawania decyzji przez organ rentowy wierzytel- ność wobec spółki (płatnika) nie uległa wygaśnięciu z uwagi na upływ pięcioletniego okresu przedawnienia, która to okoliczność powoduje wygaśnięcie akcesoryjnej od- powiedzialności członków zarządu. Konieczność przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania skarżący uzasadnił tym, że w sprawie występują istotne zagadnienia prawne wymagające wyjaśnienia, a ponadto istnieje potrzeba wykładni przepisów wywołujących rozbieżności w orzecz- nictwie, sprowadzające się do udzielenia odpowiedzi na pytania: 1) czy w świetle art. 116 Ordynacji podatkowej w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń spo- łecznych organ rentowy powinien prowadzić postępowanie i wydać decyzję w przedmiocie przeniesienie odpowiedzialności za zaległe składki wobec wszystkich osób pełniących funkcje członków zarządu w okresie powstania przedmiotowych za- ległości, czy też postępowanie i decyzja mogą dotyczyć tylko niektórych członków zarządu; 2) czy w świetle art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 Ordynacji podatkowej możliwe jest przeniesienie na członka za- rządu odpowiedzialności za składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, skoro art. 31 ustawy o syste- mie ubezpieczeń społecznych dotyczy wyłącznie odpowiedzialności za składki na ubezpieczenie społeczne, a art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przewiduje odpowiednie stosowanie art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecz- nych do odpowiedzialności osób trzecich dopiero od 4 grudnia 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 205 poz. 1585) - a contrario, do zaległości powstałych przed dniem wejścia w życie przedmiotowej nowelizacji nie powinna mieć ona zastosowania; 3) czy okolicz- ność egzoneracyjna wskazana w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w postaci wszczęcia postępowania układowego oznacza skuteczne (bez zwrotu) złożenie sto- sownego podania, co powoduje wszczęcie postępowania w sprawie stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, czy też wymaga otwarcia po- stępowania układowego, co nie znajduje uzasadnienia w przepisach tego Kodeksu i następuje już po wstępnym merytorycznym rozpatrzeniu sprawy; 4) czy brak winy członka zarządu spółki w powstaniu zaległości ma jakiekolwiek znaczenie dla uwol- nienia go od odpowiedzialności z art. 116 Ordynacji podatkowej; 5) jakie jest znacze- nie art. 5 § 1 i 3 Prawa upadłościowego dla odpowiedzialności z art. 116 Ordynacji 11 podatkowej - czy złożenie podania o otwarcie postępowania układowego wstrzymuje bieg terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, zatem do chwili meryto- rycznego zakończenia tego postępowania nie można mówić o niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie, a tym samym przenosić na tej podstawie odpowie- dzialności na członka zarządu; 6) jakie jest znaczenie orzeczenia wydanego na pod- stawie art. 172 Prawa upadłościowego o oddaleniu wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej dla późniejszego postępowania o przeniesie- nie odpowiedzialności na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej, skoro w ich toku badane są te same przesłanki (czy wniosek o ogłoszenie upadłości złożono we wła- ściwym czasie); 7) czy prawomocne zakończenie postępowania upadłościowego, które doprowadziło do częściowego zaspokojenia wierzycieli, świadczy o tym, że wniosek o ogłoszenie upadłości złożono w czasie właściwym i jest przesłanką egzo- neracyjną uwalniającą członków zarządu od osobistej odpowiedzialności. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu z pozostawieniem temu Sądowi roz- strzygnięcia o kosztach postępowania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie apelacji organu rentowego w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył w imieniu organu rentowego jego peł- nomocnik, wnosząc o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyj- nego. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Skarga kasacyjna podlegała uwzględnieniu, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się uzasadnione. 1. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia o zasadności skargi kasacyjnej miało naruszenie art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 i art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w wyniku uznania przez Sąd Apelacyj- ny, że zaskarżona decyzja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wydana wyłącznie w stosunku do odwołującego się, jest prawidłowa w sytuacji, gdy organ rentowy - wbrew treści tych przepisów - nie przeprowadził postępowania wobec wszystkich osób pełniących funkcje członków zarządu w okresie powstania zaległości (od stycz- 12 nia 2002 r. do września 2002 r.) i wydał decyzję dotyczącą wyłącznie Krzysztofa K., pomijając pozostałe osoby pełniące w tym czasie funkcję członków zarządu spółki (według informacji znajdujących się w aktach sprawy byli to Andrzej M. i Marek G. […]). Według uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 15 października 2009 r., I UZP 3/09 (OSNP 2011 nr 1-2, poz. 13) decyzja organu rentowego o prze- niesieniu na członków zarządu spółki prawa handlowego odpowiedzialności za zale- głości spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne oraz składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne powinna być wydana wobec wszystkich członków zarządu spółki z ograni- czoną odpowiedzialnością (także spółki akcyjnej), którzy pełnili tę funkcję w czasie powstania zaległości składkowych. W aktualnym orzecznictwie przyjmuje się, że art. 116 § 1 oraz art. 116a Ordy- nacji podatkowej obligują organ rentowy do objęcia decyzją przenoszącą na człon- ków zarządu spółki odpowiedzialność za zaległości składkowe wszystkich jego członków. Wątpliwości dotyczące tej kwestii zostały ostatecznie rozstrzygnięte - w odniesieniu do zaległości podatkowych - w uchwale składu siedmiu sędziów Naczel- nego Sądu Administracyjnego z 9 marca 2009 r., I FPS 4/08 (ONSAiWSA 2009 nr 3, poz. 47) stwierdzającej, że art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa nakłada na organ podatkowy obowiązek prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki wobec wszystkich osób mogących ponosić taką odpowiedzialność. W uchwale tej podkreślono, że zgodnie z art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji. Dopóki zatem decyzja taka wobec osoby trzeciej (osób trzecich) nie zapadnie, dopóty nie można jej (ich) traktować jako dłużnika (dłużników), przez co zasady odpowiedzialności solidarnej nie będą miały wobec niej (nich) zastosowania, co wynika z art. 366 § 1 k.c. Skoro decyzja podat- kowa, podjęta zgodnie art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej, kreuje odpowiedzialność za cudze długi (zaległości podatkowe), to dopiero z momentem jej podjęcia można mówić o powstaniu reżimu kształtowanego przepisami Kodeksu cywilnego o odpo- wiedzialności solidarnej. W konsekwencji staje się oczywiste, że obowiązkiem organu podatkowego jest wszczęcie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podat- kowej osób trzecich przeciwko wszystkim osobom mogącym taką odpowiedzialność ponosić. Wymaganie takie da się bowiem wyprowadzić z treści art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej w powiązaniu z regulacjami szczegółowymi (w tym z art. 116 § 1 tej 13 ustawy). Konieczność prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej osób trzecich przeciwko wszystkim osobom, które taką odpowiedzialność mogą ponosić, determinuje niekwestionowana zasada, że zakres postępowania po- datkowego każdorazowo wyznacza norma prawa materialnego. Ta zaś w rozważa- nym przypadku każe ustalić pełny krąg osób odpowiedzialnych za zaległości podat- kowe podmiotów określonych w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej i wszcząć prze- ciwko nim wszystkim postępowanie. Nakaz ten jednoznacznie potwierdza art. 108 § 1 Ordynacji podatkowej, który, uzależniając odpowiedzialność podatkową osób trze- cich od podjęcia decyzji, sprawia, że właśnie w tym orzeczeniu dochodzi między innymi do jej podmiotowej konkretyzacji. Wywołuje to ten skutek, że w przypadku, gdyby organ podatkowy skierował decyzję do niektórych (jednej bądź więcej) osób spośród tych, które mieszczą się w dyspozycji art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, to osoby pominięte podlegałyby wyłączeniu z odpowiedzialności. Taki zaś stan rzeczy byłby z różnych względów niedopuszczalny. Ponadto, tylko w przypadku prowadze- nia postępowania przeciwko wszystkim członkom zarządu spółki osoba, która fak- tycznie wykonała zobowiązanie za podatnika, zyskuje realną gwarancję realizacji swego prawa podmiotowego do regresu, stanowiącego istotny aspekt reżimu odpo- wiedzialności solidarnej (art. 376 k.c.). O występowaniu takiej potrzeby przekonuje także konieczność zapewnienia wszystkim osobom, potencjalnie odpowiedzialnym za cudzą zaległość podatkową, możliwości obrony własnych interesów, w tym w za- kresie dowodzenia przesłanek egzoneracyjnych. Powyższy pogląd, wraz z przywoła- ną argumentacją prawną, został podzielony w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 15 października 2009 r., I UZP 3/09 (OSNP 2011 nr 1-2, poz. 13). Z powyższych rozważań wynika, że organ rentowy ma obowiązek, w razie za- istnienia przesłanek odpowiedzialności osób trzecich za zaległe składki niewyegze- kwowane od spółki, rozstrzygnąć w drodze decyzji o odpowiedzialności wszystkich wchodzących w grę osób (członków zarządu spółki), a wyboru dłużnika (członka za- rządu spółki), od którego będzie dochodził zaspokojenia wierzytelności, może doko- nać dopiero po powstaniu solidarnego zobowiązania. Decyzja kończąca postępowa- nie w sprawie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe powinna roz- strzygać (pozytywnie lub negatywnie) o odpowiedzialności wszystkich (tak określo- nych) członków zarządu spółki. W przypadku zatem oceny przez organ rentowy, że jeden z członków zarządu nie ponosi odpowiedzialności za zaległości składkowe, konieczne jest zawarcie tego stwierdzenia w decyzji obejmującej odpowiedzialnością 14 pozostałych członków zarządu spółki (por. wyrok Sądu Najwyższego z 15 lipca 2011 r., I UK 325/10, LEX nr 949020). Mając na uwadze powyższe zasady odpowiedzialności osób trzecich za zale- głości składkowe spółki należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie nie było wy- starczające samo tylko wezwanie do udziału w postępowaniu sądowym pozostałych osób, które pełniły funkcję członków zarządu spółki „E.K.” SA w K. w okresie od stycznia 2002 r. do września 2002 r. Należy także rozważyć konsekwencje nieobjęcia zaskarżoną decyzją organu rentowego innych osób (ewentualnie niewydania w sto- sunku do innych osób przez organ rentowy równoległych decyzji o przeniesieniu także na nich odpowiedzialności za zaległości składkowe albo o uwolnieniu ich od takiej odpowiedzialności). Sąd Okręgowy wezwał do udziału w sprawie - na podsta- wie art. 47711 § 2 k.p.c. - Andrzeja M. i Marka G. jako zainteresowanych. W związku z podstawą faktyczną wyroku Sądu Okręgowego nie było konieczne na tym etapie postępowania sądowego wyprowadzanie skutków procesowych z faktu nieobjęcia decyzją organu rentowego także tych osób, które pełniły funkcje członków zarządu spółki w okresie, w którym powstały zaległości składkowe. Jednak w sytuacji stwier- dzenia przez Sąd Apelacyjny, że istniały podstawy do przeniesienia na skarżącego odpowiedzialności za zaległości składkowe spółki „E.K.” SA w K., odżyła kwestia pominięcia w decyzji organu rentowego innych osób pełniących w tym czasie funkcję członków zarządu, co oznaczało naruszenie przez organ rentowy art. 116 § 1 oraz art. 107 § 1 Ordynacji podatkowej. 2. Uzasadniony jest również zarzut naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatko- wej w związku z art. 5 § 1 i 3 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.), w wyniku nieuwzględnienia przez Sąd Apelacyjny konsekwencji złożenia przez skarżącego dwóch kolejnych podań o otwarcie postępowania układowego. Według art. 5 Prawa upadłościowego z 1934 r. (które ma zastosowanie w rozpoznawanej sprawie ze względu na to, że oceniane zdarzenia miały miejsce w 2001 i 2002 r.), przedsiębiorca jest zobowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Termin ten nie biegnie, a jeżeli rozpoczął bieg, ulega zawieszeniu, gdy przedsię- biorca złożył podanie o otwarcie postępowania układowego. Złożenie podania o otwarcie postępowania układowego wstrzymuje zatem bieg terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Jednak nie oznacza to, że w każdym przypadku 15 samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego stanowi okoliczność egzoneracyjną przewidzianą w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Uchylenie odpo- wiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki ma miejsce tylko wtedy, gdy członek zarządu wykaże, że podanie o otwarcie postępowania układo- wego złożył „we właściwym czasie” w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Wystarcza przy tym samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, a nie doprowadzenie do zawarcia układu z wierzycielami, jednak niezależnie od spo- sobu zakończenia postępowania układowego, podanie o otwarcie postępowania układowego powinno zostać złożone „we właściwym czasie”. Według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej okolicznością uwalniającą członka zarządu od odpowiedzial- ności jest samo złożenie podania o otwarcie postępowania układowego, nie jest wy- magane jego pozytywne rozpatrzenie przez sąd i otwarcie postępowania układowego (art. 24 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowym, Dz.U. z 1934 r. Nr 93, poz. 836), ponieważ prze- pis ten jako okoliczność egzoneracyjną traktuje „wszczęcie postępowania zapobie- gającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego)”, co następuje z chwilą złożenia przez dłużnika podania, które nie zostało zwrócone przez sąd z przyczyn formalnych, a nie z chwilą pozytywnego rozpoznania tego podania i otwarcia przez sąd postępowania układowego. Dla wywołania skutków przewidzianych w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej podanie to musi być jednak złożone „we właściwym czasie”. Określając moment zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej posługuje się elastycznym i niedookreślonym zwrotem „we właściwym czasie". Użycie przez ustawodawcę takiego określenia i brak odesłania do przepisów Prawa upadłościowego nie jest przypadkowe i z tego względu oceny, czy złożenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie, należy dokonywać w okolicznościach indywidualnego przypadku, biorąc pod uwagę, że powinno to na- stąpić w takim momencie, aby chronić zagrożone interesy wierzycieli, tak żeby po ogłoszeniu upadłości mieli oni możliwość uzyskania równomiernego, choćby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki, a ponadto z uwzględnieniem celu, ja- kiemu uregulowanie zawarte w powołanym przepisie ma służyć, którym jest ochrona należności publicznoprawnych oraz - co do należności składkowych - ochrona Fun- duszu Ubezpieczeń Społecznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 1 września 2009 r., I UK 95/09, LEX nr 551001). Nie można jednak całkowicie pominąć regulacji za- wartej w art. 5 Prawa upadłościowego, z której wynika, że zgłoszenie odpowiedniego 16 wniosku „we właściwym czasie” powinno nastąpić co do zasady w ciągu dwóch tygo- dni od zaprzestania płacenia długów, bo taki termin na zgłoszenie wniosku o ogło- szenie upadłości albo na złożenie podania o otwarcie postępowania układowego przewidują art. 5 § 1 i 3 Prawa upadłościowego. Odstępstwo od terminów przewi- dzianych w Prawie upadłościowym powinno być uzasadnione okolicznościami kon- kretnego przypadku, poddanego indywidualnej ocenie. Wszczęcie postępowania układowego „we właściwym czasie” w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej oznacza wszczęcie go w takim czasie, że zaspokojenie przez spółkę w całości na- leżności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (jako uprzywilejowanego wierzyciela wyłączonego z układu z mocy prawa) pozostaje realne. Ocena, czy wszczęcie tego postępowania nastąpiło we właściwym czasie, powinna być dokonana z perspektywy sytuacji istniejącej w dniu wszczęcia postępowania układowego, a nie z uwzględnieniem późniejszych zdarzeń. „Właściwy czas”" do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości według art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie może być wcześniejszy niż upływ terminu z art. 5 § 1 i 2 Prawa upadłościowego z 1934 r., najczęściej będzie z nim tożsamy, ale może być późniejszy. Początek biegu terminu z art. 5 § 1 Prawa upadłościowego wyznaczony jest przez typowe zwroty niedookreślone takie, jak „trwałe” (a nie krótkotrwałe - art. 2) „zaprzestanie płacenia długów” (art. 1 § 1). Trudno więc formułować jednolite kryteria oceny w tym przedmiocie, a więc data trwałego zaprzestania płacenia długów może być ustalona jedynie w kontekście konkretnych okoliczności sprawy. To samo doty- czy pojęcia „właściwego czasu" z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Trwałe zaprze- stanie płacenia długów (art. 1 § 1 i art. 2 Prawa upadłościowego) oznacza, że dłużnik nie tylko obecnie nie płaci długów, ale także nie będzie tego czynił w przyszłości z powodu braku niezbędnych środków. Zaprzestanie płacenia długów zachodzi wtedy, gdy dłużnik z braku środków płatniczych nie płaci przeważającej części swoich wy- magalnych długów. Sytuacja taka będzie mieć miejsce także wówczas, gdy dłużnik nie zaspokaja jednego tylko wierzyciela posiadającego znaczną wierzytelność (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 2010 r., II UK 258/09, LEX nr 599776). Z usta- leń Sądu Apelacyjnego nie wynika, kiedy spółka jako dłużnik w sposób trwały za- przestała płacenia wymagalnych należności (w tym w sposób trwały zaprzestała pła- cenia wymagalnych należności składkowych). O sukcesywnym wzroście zadłużenia spółki świadczy fakt, że na dzień 31 grudnia 2001 r. wydano 90 tytułów egzekucyj- 17 nych. Nie musi, chociaż może, to oznaczać, że wniosek o ogłoszenie upadłości po- winien być zgłoszony już w 2001 r. Należy w związku z tym przypomnieć, że pierwsze podanie o otwarcie postę- powania układowego złożone przez skarżącego 23 stycznia 2002 r. odsunęło w cza- sie obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości tylko do czasu zakończe- nia tego postępowania, czyli do 7 marca 2002 r. Jeżeli już w tym czasie (na początku 2002 r.) spółka zaprzestała płacenia długów (stała się niewypłacalna), wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony najpóźniej w ciągu dwóch tygodni od zakończenia pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego. Tym- czasem zarząd spółki złożył ponownie podanie o otwarcie postępowania układowe- go, a nie wniosek o ogłoszenie upadłości, a ponadto uczynił to prawie sześć tygodni po zakończeniu pierwszego postępowania o otwarcie postępowania układowego. Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że pierwszy wniosek o otwarcie postępo- wania układowego dla „EK. SA zarząd spółki zgłosił 23 stycznia 2002 r. Postanowie- niem z 7 marca 2002 r. wniosek ten został oddalony […]. Ponowny wniosek o wszczęcie postępowania układowego zarząd spółki złożył 17 kwietnia 2002 r., sześć tygodni po oddaleniu pierwszego wniosku. Postępowanie o otwarcie postępowania układowego połączono z wszczętym wcześniej z wniosku wierzyciela spółki postę- powaniem upadłościowym. Postanowieniem z 17 września 2002 r. […] Sąd Rejono- wy ogłosił upadłość spółki. Wniosek spółki o otwarcie postępowania układowego zo- stał w tym samym czasie oddalony, gdyż Sąd Rejonowy uznał, że nie był on uspra- wiedliwiony gospodarczo i nie odpowiadał interesom wierzycieli spółki w stopniu wyższym niż ogłoszenie upadłości. Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło „we właści- wym czasie” w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacja podatkowej należy uznać, że po- winno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, czyli aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociażby tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek za- rządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjąt- kowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywi- 18 stej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiek- tywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2011 r., II UK 265/10, LEX nr 844740). Skarżący twierdzi, że zgodnie z art. 5 § 1 i 3 Prawa upadłościowego z 1934 r. złożenie drugiego podania o otwarcie postępowania układowego wstrzymało bieg terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a zatem do chwili rozpozna- nia drugiego podania o otwarcie postępowania układowego (czyli do 17 września 2002 r.) odwołujący się nie miał obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Można byłoby się zgodzić z taką tezą, gdyby drugi wniosek o otwarcie postępowania układowego (z 17 kwietnia 2002 r.) został złożony „we właściwym czasie” w rozumie- niu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie można jednak przy obecnych ustaleniach faktycznych zaakceptować bezkrytycznie powyższej tezy skarżącego, ponieważ z uzasadnienia zaskarżonego wyroku zdaje się wynikać, że wniosek o ogłoszenie upa- dłości lub o wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości powi- nien być złożony przez członków zarządu spółki na długo przed 17 kwietnia 2002 r. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jednakże w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, kiedy - w ocenie Sądu Apelacyjnego - zarząd spółki powi- nien był zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszcząć postępowanie zapobie- gające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), aby można było uznać, że doszło do tego „we właściwym czasie” w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatko- wej. Ta najbardziej zasadnicza kwestia nie została w sposób jednoznaczny rozstrzy- gnięta, czyli ustalona i oceniona. Stanowi to zasadniczy mankament zaskarżonego wyroku - Sąd Apelacyjny nie ustalił daty, w której zarząd spółki „E.K. SA w K. (w tym odwołujący się jako prezes zarządu) powinien był najpóźniej albo zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości tej spółki, albo złożyć podanie o otwarcie postępowania ukła- dowego (traktowane jako wszczęcie postępowania zapobiegające ogłoszeniu upa- dłości). Przesłanka zgłoszenia odpowiedniego wniosku „we właściwym czasie” jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po objęciu swej funkcji i ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, nie- zwłocznie złoży taki wniosek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2011 r., II UK 352/10, LEX nr 989129). Przy ustalaniu „właściwego czasu” sąd ubezpieczeń spo- łecznych może się posiłkować ustaleniami przyjętymi w postępowaniu o ogłoszenie upadłości, może jednak dokonać własnych ustaleń. Wtedy może okazać się przydat- 19 ne dopuszczenie dowodu z opinii biegłego księgowego w celu ustalenia, kiedy naj- później sytuacja majątkowa spółki uzasadniała zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Decyzję co do kierunku postępowania dowodowego należy jednak pozo- stawić Sądowi Apelacyjnemu. 3. Nie jest skuteczny zarzut naruszenia art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku zastosowania przez Sąd Apelacyjny jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia tego przepisu w brzmieniu obowiązującym od 14 stycznia 2005 r. (według tekstu jed- nolitego opublikowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60), chociaż w rozpoznawanej sprawie podstawę prawną rozstrzygnięcia powinien stanowić powołany przepis w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 1 stycznia 2003 r. (po zmianach wprowadzonych ustawą z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych, Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 1037), zgodnie z treścią normatywną przepisu intertempo- ralnego, czyli art. 21 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 169 poz. 1387) oraz z uwagi na materialnoprawny charakter art. 116 Ordynacji podatkowej. Nie ulega wątpliwości, że do stanu faktycznego poddawanego ocenie w rozpo- znawanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2001 r. do 31 grudnia 2002 r., czyli w brzmieniu: „za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej i spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, chyba że członek zarzą- du wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, bądź też wskaże on mienie, z którego egzeku- cja jest możliwa.” Sąd Apelacyjny powołał w uzasadnieniu swojego orzeczenia póź- niejszą wersję tego przepisu (w brzmieniu wynikającym z tekstu jednolitego opubli- kowanego w Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), czyli wersję: „za zaległości podat- kowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzial- nością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub 20 wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układo- we) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postę- powania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastą- piło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi za- spokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.” Wersje te różnią się między sobą w zakresie niemającym znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy. Należności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z tytułu zaległości składko- wych dochodzonych w niniejszym postępowaniu nie zostały zaspokojone w znacznej części, a ich egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że prowadzona wobec spółki egzekucja zakończyła się jedynie częściowym zaspokojeniem wierzycieli przy całkowitej likwidacji majątku masy upa- dłości. W postępowaniu upadłościowym wierzytelności ZUS nie zostały zaspokojone z uwagi na to, że egzekucja okazała się w tym zakresie bezskuteczna. Powołanie się przez Sąd Apelacyjny na późniejszą wersję art. 116 § 1 Ordyna- cji podatkowej (według tekstu jednolitego z 2005 r., obowiązującego już po noweliza- cji tego przepisu, zamiast według tekstu z 2000 r.) może świadczyć o niestaranności tego Sądu w przytaczaniu podstaw prawnych rozstrzygnięcia, ale nie jest dowodem na naruszenie prawa materialnego przez błędne jego zastosowanie. 4. Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 31 i 32 ustawy o systemie ubez- pieczeń społecznych w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej w wyniku uzna- nia za prawidłowe przeniesienia przez organ rentowy na odwołującego się także od- powiedzialności za zaległe składki na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, podczas gdy - według stano- wiska skarżącego - powołane przepisy przewidują możliwość przeniesienia na członka zarządu spółki wyłącznie odpowiedzialności za zaległe składki na ubezpie- czenia społeczne. Do stanu faktycznego poddawanego ocenie w rozpoznawanej sprawie miał zastosowanie art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w brzmieniu obo- wiązującym w latach 2001-2002, czyli w wersji: „do składek na Fundusz Pracy i Fun- dusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywania zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zbywalnych dłużnika oraz stosowania ulg i umorzeń sto- suje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.” Do- 21 piero w nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wprowadzonej ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656) przewidziano bezpośrednio i jednoznacznie, że: „do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz na ubezpieczenie zdrowotne w zakresie: ich poboru, egzekucji, wymierzania odsetek za zwłokę i dodatkowej opłaty, przepisów karnych, dokonywa- nia zabezpieczeń na wszystkich nieruchomościach, ruchomościach i prawach zby- walnych dłużnika, odpowiedzialności osób trzecich i spadkobierców oraz stosowania ulg i umorzeń stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące składek na ubezpieczenia społeczne.” Nie oznacza to jednak, że przed wejściem w życie powołanej nowelizacji, czyli przed 1 stycznia 2010 r., art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie miał zastosowa- nia do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości z tytułu składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na ubezpieczenie zdrowotne. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto bowiem, że art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - także w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2010 r., czyli przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych - stanowił podstawę odpowiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących odpowiedzial- ności osób trzecich za zaległości składkowe z tytułu składek na ubezpieczenia spo- łeczne (art. 32 w związku z art. 31 tej ustawy w związku z art. 116 § 1 Ordynacji po- datkowej). Kwestia, czy art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2009 r., stanowił podstawę do przeniesienia odpowie- dzialności za zaległości składkowe na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne na osoby trzecie, była wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytanie zaprezentowana została w uchwałach: z 4 czerwca 2008 r., II UZP 3/08 (OSNP 2009 nr 11-12, poz. 148) oraz z 7 maja 2008 r., II UZP 1/08 (OSNP 2008 nr 23-24, poz. 352; OSP 2009 nr 5, poz. 60, z glosą J. Jankowiaka), gdzie opo- wiedziano się za szerokim rozumieniem pojęcia „pobór składek” w rozumieniu po- wyższego przepisu, a więc obejmującym też przeniesienie odpowiedzialności za za- ległości składkowe na osoby trzecie. Takie stanowisko potwierdził następnie Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 października 2009 r., II UZP 3/09 22 (OSNP 2010 nr 13-14, poz. 165), w której uznano, że „przepis art. 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2007 r. Nr 11, poz. 74 ze zm.) - także w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 stycznia 2010 r. przed zmianą dokonaną przez art. 45 pkt 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656) - stanowi podstawę odpo- wiedniego stosowania do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i na ubezpieczenie zdrowotne przepisów dotyczących składek na ubezpieczenia społeczne o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości składkowe". W orzeczeniach tych Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy ustawowe o poborze składek dotyczą przede wszystkim określenia podmiotu zobowiązanego do ich zapłacenia. Podmiotem zobowiązanym do zapłacenia składek może być zarówno następca prawny podmiotu, na którym ciąży obowiązek składkowy, jak i osoba trze- cia, na którą przepisy prawa nakładają obowiązek spełnienia - przy istnieniu określo- nych warunków - zobowiązania składkowego, niespełnionego przez podmiot bezpo- średnio zobowiązany. Taką możliwość przewiduje art. 31 ustawy o systemie ubez- pieczeń społecznych, który odsyła do odpowiedniego stosowania, między innymi, art. 115, art. 116, 116a, 117, 118 i 119 Ordynacji podatkowej, tj. do przepisów o odpo- wiedzialności osób trzecich za zobowiązania podatkowe. Za stosowaniem tego prze- pisu nie tylko do składek na ubezpieczenie społeczne, ale również do składek na Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz na ubez- pieczenie zdrowotne, przemawia wiele argumentów. Zostały one szczegółowo omó- wione w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 28 października 2010 r., II UK 116/10 (LEX nr 688685) oraz w wyroku Sądu Najwyższego z 11 maja 2010 r., II UK 321/08 (LEX nr 785916), dlatego nie ma potrzeby przywoływania ich w tym miejscu ponownie. Z tych przyczyn, wbrew stanowisku skarżącego zawartemu w skardze kasacyjnej, Sąd Apelacyjny prawidłowo uznał za możliwe i dopuszczalne, na pod- stawie art. 31 i 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, przeniesienie na odwołującego się odpowiedzialności także z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwa- rantowanych Świadczeń Pracowniczych. 5. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 172 § 1 Prawa upadłościowego z 1934 r., do czego miało dojść, zdaniem skarżącego, w wyniku przyjęcia przez Sąd Apelacyjny, że rozstrzygnięcie w sprawie dotyczącej zakazu prowadzenia działalno- ści gospodarczej nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie o przeniesienie na 23 członka zarządu spółki odpowiedzialności za zaległości składkowe, chociaż w obu tych postępowaniach sądy badają te same przesłanki, a mianowicie, czy zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło we właściwym czasie oraz czy członek za- rządu spółki ponosi winę w jego niezłożeniu we właściwym czasie. Zdaniem skarżą- cego, Sąd Apelacyjny nie wyjaśnił, dlaczego uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnię- cia sprawy ustalenia sądu gospodarczego w postępowaniu o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, że wniosek o ogłoszenie upadłości złożono we właściwym czasie, skoro orzekał w oparciu o te same dowody, co sąd gospodar- czy. Przedstawione zarzuty skarżącego są bezzasadne. Pomiędzy obydwoma tymi postępowaniami nie ma takiego związku, jaki chciałby dostrzec skarżący. Nie można mówić o związaniu sądu ubezpieczeń społecznych (prowadzącego postępowanie z udziałem: organu rentowego, osoby, której praw i obowiązków dotyczy zaskarżona decyzja tego organu, oraz innych osób zainteresowanych - art. 47711 k.p.c.) posta- nowieniem wydanym przez sąd gospodarczy na podstawie art. 172 § 1 Prawa upa- dłościowego (art. 365 § 1 k.p.c.), choćby z tego względu, że w postępowaniu przed sądem gospodarczym nie występuje organ rentowy jako uczestnik postępowania. W orzecznictwie Sądu Najwyższego, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że ustalenia sądu gospodarczego prowadzącego postępowanie upa- dłościowe, które legły u podstaw orzeczenia w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 172 Prawa upadłościowego, nieza- leżnie od jego treści, w żaden sposób nie wiążą organów podatkowych w postępo- waniu podatkowym dotyczącym odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki; to samo należy odnieść do organu rentowego i zaległości skład- kowych (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 9 października 2006 r., II UK 53/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 297 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 maja 2006 r., I FSK 973/05, LEX nr 283743). Warunkiem orzeczenia o odpowiedzial- ności członka zarządu przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie jest wydanie przez sąd gospodarczy orzekający w sprawach upadłościowych postano- wienia o pozbawieniu członka zarządu praw wymienionych w art. 172 Prawa upadło- ściowego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 1 lipca 2005 r., I FSK 66/05, LEX nr 173042). Zarówno art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej jak i art. 172 Prawa upadłościowe- go jako przesłankę negatywną - odpowiednio: rozstrzygnięcia o odpowiedzialności 24 członków zarządu za zaległości spółki bądź orzeczenia zakazu prowadzenia działal- ności gospodarczej - przewidują terminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości względnie brak winy w jego nieterminowym zgłoszeniu, lecz organ rentowy oraz or- gany podatkowe (podobnie jak sąd ubezpieczeń społecznych i sądy administracyjne) nie są związane ustaleniami sądu gospodarczego w tym zakresie. Orzeczeń sądu gospodarczego nie obejmuje tzw. rozszerzona prawomocność orzeczenia sądu cy- wilnego (art. 365 § 1 k.p.c.). Ostatecznie przyjąć należy, że orzeczenie w przedmio- cie zakazu, o którym mowa w art. 172 Prawa upadłościowego, nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do rozstrzygnięcia o odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania składkowe spółki. W sprawie o ustalenie odpowiedzialności członka zarządu spółki na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej nie są wiążące usta- lenia dokonane w postanowieniu sądu gospodarczego umarzającym postępowanie o pozbawienie go prawa prowadzenia działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyż- szego z 9 października 2006 r., II UK 53/06, OSNP 2007 nr 19-20, poz. 297). Nawet przy przyjęciu, że postępowanie zostało umorzone nie z przyczyn formalnych, lecz merytorycznych, po uznaniu, że wniosek o upadłość został zgłoszony w terminie albo że niedotrzymanie terminu nastąpiło bez winy członka zarządu, ustalenie to nie jest wiążące w postępowaniu o przeniesienie odpowiedzialności za zaległości składkowe na członka zarządu. Inny jest bowiem przedmiot tego postępowania i toczy się ono między innymi stronami. Wierzyciele spółki, między innymi Zakład Ubezpieczeń Społecznych, nie byli stronami w postępowaniu o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Ustaleń w zakresie istnienia przesłanek do przyjęcia od- powiedzialności członków zarządu za zaległości składkowe spółki sąd ubezpieczeń społecznych dokonuje samodzielnie. 6. Zarzut naruszenia art. 5 k.c. jest całkowicie chybiony. Przepis ten reguluje konstrukcję nadużycia prawa podmiotowego w relacjach opartych na prawie cywilnym (prywatnym). Tymczasem przepisy prawa materialnego, stanowiące podstawę wydania przez organ rentowy zaskarżonej decyzji (art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa w związku z art. 31 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych), należą do prawa publicznego. Pomiędzy organem rentowym, jako organem wydającym decyzję w oparciu o przepisy prawa publicznego, a osobą, w stosunku do której decyzja ta jest wydawana, nie istnieją relacje cywilnoprawne, do których możliwe byłoby zastosowanie konstrukcji właściwych dla prawa cywilnego, w tym konstrukcji 25 nadużycia prawa podmiotowego. Wydając decyzję o przeniesieniu na członka zarządu spółki odpowiedzialności za zobowiązania składkowe organ rentowy nie korzysta ze swojego prawa podmiotowego, lecz realizuje swoje obowiązki publicznoprawne, w szczególności obowiązek wydania decyzji w indywidualnej sprawie z zakresu z ubezpieczeń społecznych. Do decyzji tej nie może mieć zastosowania art. 5 k.c. 7. Zarzut naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. uchyla się spod rozważań Sądu Naj- wyższego. Został on uzasadniony w ten sposób, że Sąd Apelacyjny nie uwzględnił i nie rozważył całości materiału dowodowego. Tak skonstruowany zarzut naruszenia prawa procesowego nie może stanowić skutecznej podstawy skargi kasacyjnej. Pod- stawą skargi nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów (art. 3983 § 3 k.p.c.). Zarzut nieuwzględnienia całości materiału dowodowego (czyli pominięcia przy dokonywaniu ustaleń niektórych okoliczności faktycznych i dowo- dów) nie może być przedmiotem rozważań sądu kasacyjnego. W ramach zarzutu naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. skarżący zakwestionował między innymi całkowite zaniechanie zbadania przez Sąd Apelacyjny, czy wydanie decyzji przez organ rentowy było dopuszczalne, tj. czy decyzja organu rentowego została wydana i doręczona z zachowaniem terminu wskazanego w art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej (w terminie 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała za- ległość) oraz czy w dacie wydawania decyzji przez organ rentowy wierzytelność wo- bec spółki (płatnika) nie uległa wygaśnięciu z uwagi na upływ pięcioletniego okresu przedawnienia, która to okoliczność powoduje wygaśnięcie akcesoryjnej odpowie- dzialności członków zarządu. Okoliczności te zostały po raz pierwszy podniesione w skardze kasacyjnej. Nie ulega wątpliwości, że w ramach stosowania prawa material- nego „z urzędu” Sąd Apelacyjny powinien był rozważyć, czy decyzja organu rento- wego została wydana i doręczona z zachowaniem terminu wskazanego w art. 118 § 2 Ordynacji podatkowej i czy w związku z tym należność spółki jako płatnika składek nie wygasła ze względu na upływ terminu przedawnienia. Jednak podkreślenia wy- maga, że w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r. pojęcie wydania decyzji określonej w art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej nie oznaczało jej doręczenia (wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2011 r., I UK 330/10, LEX nr 848138). Mając powyższe na uwadze Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c. ========================================